Droit de garde – art. 3
Le Tribunal f?d?ral, citant les articles 3 & 5 de la Convention de la Haye de 1980, indiqua que pour conna?tre l’attributaire du droit de garde, il convenait de se r?f?rer uniquement ? l’ordre juridique de l’??tat de la r?sidence habituelle de l’enfant au moment du d?placement.
Il indiqua la teneur du droit de la famille espagnol pertinent, notamment l’article 156(5) selon lequel ‘si les parents sont s?par?s, l’autorit? parentale sera exerc?e par celui avec lequel vit l’enfant; le juge, ? la demande fond?e de l’autre parent, dans l’int?r?t de l’enfant, pourra toutefois accorder au demandeur l’autorit? parentale afin qu’il l’exerce conjointement avec l’autre parent, ou bien il pourra distribuer entre les parents les fonctions inh?rentes ? leur exercice’.
En l’esp?ce, les parents ?tant s?par?s depuis avril 2007 et l’enfant ayant v?cu avec sa m?re, c’est elle qui avait l’autorit? parentale sur son fils. Il n’?tait pas d?montr? qu’elle ait perdu ou transf?r? ce droit de sorte qu’au moment o? elle avait d?plac? l’enfant en Suisse, elle disposait de l’exercice de l’autorit? parentale, qui, en droit espagnol, comporte la facult? de d?terminer la r?sidence de l’enfant.
R?pondant au p?re qui distinguait droit de l’autorit? parentale et exercice de ce droit, la Tribunal observa qu’aucune distinction de la sorte n’existait en droit espagnol, estimant que celui-ci distinguait cependant clairement entre autorit? parentale et garde.
En l’esp?ce, les parents n’?taient pas mari?s et aucun jugement de divorce n’avaient ?t? rendu leur attribuant l’autorit? parentale conjointe. On ne pouvait admettre comme le p?re qu’il aurait conserv? l’autorit? parentale conjointe en d?pit de la s?paration, la m?re disposant de la garde.
Enfin le Tribunal souligna qu’il n’existait pas de pr?somption de la titularit? du droit de garde. La seule pr?somption admise par la jurisprudence ?tait, en pr?sence d’un droit de garde, la pr?somption de l’exercice effectif de ce droit par le demandeur au retour de l’enfant.
Questions proc?durales
Tribunal f?d?ral et voies de recours
Le Tribunal f?d?ral rappela qu’il examine d’office la recevabilit? des recours qui lui sont soumis et ajouta que les d?cisions statuant sur le retour d’un enfant en application de la CEIE n’?taient pas des affaires civiles.
Il s’agissait d’entraide administrative entre les ??tats contractants, donc d’une question relevant du droit public. Interjet? dans le d?lai l?gal de 10 jours contre une d?cision rendue en derni?re instance cantonale le recours en mati?re civile ?tait en principe recevable. Partant, le recours constitutionnel subsidiaire ne l’?tait pas.
Le recours en mati?re civile pouvait ?tre form? pour violation du droit f?d?ral – y compris constitutionnel – et international. Le Tribunal f?d?ral appliquait le droit d’office sans ?tre li? ni par les motifs de l’autorit? pr?c?dente, ni par les moyens des parties. Le Tribunal f?d?ral ne pouvait en revanche conna?tre de la violation de droits fondamentaux que si ce grief avait ?t? soulev? et motiv? par le recourant.
Le Tribunal f?d?ral souligna encore qu’il statuait sur la base des faits ?tablis par l’autorit? pr?c?dente sauf si ces faits avaient ?t? ?tablis de fa?on manifestement inexacte ou en violation du droit ; dans ce cas, la charge de la preuve appartenait ? la partie all?guant l’arbitraire.
Frais
Le Tribunal rappela que l’article 26(2) de la Convention pr?voit que les services publics des ??tats contractants n’imposeront aucun frais.
Cette disposition, qui s’applique, selon la loi suisse sur l’enl?vement, les enfants et les adultes de 2009, aux frais de proc?dure de conciliation et de la m?diation et ? ceux des proc?dures judiciaires et des proc?dures d’ex?cution men?es aux niveau cantonal et f?d?ral, exige la gratuit? absolue de la proc?dure de retour pour la partie requ?rante: en cas de rejet de la requ?te, le requ?rant ne peut ?tre condamn? ? payer les frais de proc?dure de la partie adverse ? moins que l’??tat dont elle est ressortissante ait fait une r?serve dans ce sens.
D?s lors, le Tribunal conclut que l’autorit? cantonale n’aurait pas d? allouer ? la m?re des d?pens ? la charge du p?re. C’est seulement sur ce point que le recours pouvait ?tre partiellement admis.
Auteur du r?sum? : Aude Fiorini
